¿Es ilegal el referéndum catalán? (y otras cuestiones jurídicas)

Candentes están las redes estos días con el tema del referéndum, sobre todo ahora que han detenido a algunos de los responsables de su preparación y han decomisado material en varios establecimientos. Y claro, a todo el mundo le ha faltado tiempo para lanzarse a opinar, en la mayor parte de los casos desde el corazón y los sentimientos más viscerales, tanto a favor como en contra del "procés". La inmensa mayoría de los que opinan, ya lo hagan con mayor o menor educación, no suelen tener ni idea de lo que están hablando. No en el sentido de tener sus opiniones a favor o en contra, que cada cual sostendrá la suya por sus motivos y todas son respetabilísimas; no pretendo escribir sobre eso. Aquí quiero hablar de otra cosa, que es justamente de lo que la gente no suele tener ni idea: de Derecho.

Antes de continuar, me gustaría recordar a mis lectores una cosa que los asiduos a este blog ya saben: además de escritora, que es mi vocación, soy licenciada en Derecho y llevo diez años ejerciendo de Procurador de los Tribunales. Eso significa que sé de lo que estoy hablando, domino la materia y no repito de oídas lo que otros han dicho. Me parece una puntualización importante porque en este país somos muy dados a pontificar sin tener ni puñetera idea, y como dice la sabiduría popular, un español con un cubata en la mano (o incluso sin él) es político, médico, abogado y entrenador de fútbol, todo a la vez. Y, je,je, la verdad es que el dicho queda gracioso, pero... no. Va a ser que no.

Considero que antes de opinar lo importante es informarse, y aquí estoy yo: para informar, en lo que humilde y buenamente pueda. Si hay algo que no está explicado con suficiente claridad, o al finalizar el texto tenéis dudas u objeciones que plantear, las responderé encantada. Antes de empezar, os recuerdo una vez más que este no es un artículo de opinión. No voy a hablar de si Cataluña debería o no ser independiente, ni del beneficio o el perjuicio que eso podría traer a los españoles en general y a los catalanes en particular. No es el objeto de este artículo y no está en mi ánimo iniciar ninguna discusión sobre ello. Únicamente me voy a referir a la parte legal: sobre la legalidad del referéndum, los motivos por el que el Estado está actuando contra él, y los argumentos que dan sus defensores para validarlo. Luego ya, como he dicho, cada cual tendrá su opinión sobre si la independencia es mejor o peor.

Bien, antes de meternos de lleno en la cuestión, creo que es muy importante dejar claros ciertos conceptos. La gente se llena mucho la boca (o las redes sociales) con ellos, pero pocos saben claramente lo que significan y qué es lo que implican, y como voy a utilizarlos mucho, lo primero que haré será dejarlos claros.

Democracia: Si acudimos al diccionario de la RAE, el significado literal de esta palabra es "doctrina política según la cual la soberanía reside en el pueblo, que ejerce el poder directamente o por medio de sus representantes". Como la mayoría sabréis, el origen de la democracia se encuentra en una polis griega llamada Atenas, en la cual aquellos de sus habitantes que tenían estatus de ciudadanos participaban directamente en la Eklesía (Asamblea) y tomaban las decisiones políticas por medio del voto. Este tipo de democracia, llamada democracia directa, era factible en una ciudad de 300.000 habitantes donde sólo tenían derecho al voto 45.000 personas (básicamente los varones libres mayores de 21 años nacidos de padre y madre ateniense; todos los demás no eran considerados ciudadanos). En los países democráticos del mundo actual, que tienen varios millones de habitantes (España tiene más de 40 millones y no es precisamente de los más grandes), de los cuales pueden votar todos aquellos que tengan la mayoría de edad legal, este sistema de democracia directa es totalmente inviable, por motivos que no se os escaparán: ¿imagináis que TODOS los votantes españoles tuvieran que ponerse de acuerdo el mismo día y a la misma hora, en un lugar determinado, para votar TODAS las leyes que se aprueban en este país, TODAS las cuales habrían tenido previamente que leer, estudiar los diversos informes respecto a ellas, votar para designar un comité que redactara el borrador, etc? Todo eso además de trabajar, cuidar a los hijos, ocuparse de la casa, preparar la comida... Vamos, una locura. Por eso en países tan grandes, con tantas materias sobre las que legislar, hay unas personas cuya profesión a tiempo completo es redactar y aprobar leyes, que se llaman políticos. Los ciudadanos, por medio de la democracia representativa, eligen por medio de su voto a los políticos que quieren que los representen, para que éstos elaboren, estudien y aprueben las leyes en su lugar. Ese tipo de democracia es la que tenemos en España. Con esto quiero dejar claro algo que es fundamental: los españoles, por norma general, no votamos las leyes; votamos para elegir a aquellos que las aprueban en nuestro lugar. El Estado Democrático tiene una serie de principios rectores, llamados Principios Generales del Derecho, uno de los cuales es el Principio de Legalidad (que veremos más adelante).

La Administración: Es una entidad con personalidad jurídico-pública que constituye la base organizativa del Estado. Vamos, el Gobierno propiamente dicho, pero no sólo el Gobierno central, porque en España tenemos distintos tipos de Administraciones: central, autonómica y local. Eso significa que tan Administración es el Gobierno central como la Generalitat de Cataluña, la Junta de Andalucía o el Ayuntamiento de Matalascañas. Todas estas Administraciones Públicas forman un gran todo, la Administración.

Imperio de la Ley (o Principio de Legalidad): Principio que rige todas las actuaciones de las Administraciones públicas sometiéndolas a la ley y al Derecho. Viene a significar básicamente que la Administración no puede actuar como le dé la gana, sino que todos sus actos deben estar sometidos a las leyes y ser conformes a las mismas. Por eso cuando un ciudadano ve vulnerados sus derechos por una Administración Pública, puede demandarla en los tribunales de lo Contencioso-Administrativo, y a menudo (sí, bastante a menudo, he llevado mucho Contencioso y lo puedo asegurar de primera mano) los jueces le dan la razón al ciudadano y condenan a la Administración, que no tiene más remedio que tragar. Si podemos reclamar ante una multa injusta, un impuesto mal aplicado o una fractura en el pie que nos ha dejado un mes sin poder trabajar porque el Ayuntamiento no había reparado un socavón en el cual hemos tropezado, es gracias al Principio de Legalidad. Este principio está recogido expresamente en la Constitución Española, concretamente en los artículos 9 y 103.

Bien, así que hemos dejado claro que España es una democracia, en la cual elegimos a los políticos, los cuales forman la Administración, la cual debe actuar con arreglo a las leyes de nuestro ordenamiento jurídico. Lógicamente hay leyes para todo: también para establecer cómo se hacen dichas leyes, quién puede promulgarlas y qué límites deben cumplir. Las leyes españolas, además, tienen una estructura jerárquica: una norma de rango inferior no puede contradecir una de rango superior. Y la norma suprema del ordenamiento jurídico español es la Constitución Española. (CE en adelante, para abreviar). Sentadas estas bases, ya nos podemos poner en materia. 

¿Es legal el referéndum que el Gobierno catalán quiere organizar el 1 de Octubre? ¿Por qué?

No, no lo es, ya que se trata de un referéndum anticonstitucional, y por lo tanto, ilegal. Hay dos motivos principales por los que esto es así:

1) El Gobierno catalán no tiene potestad para convocar un referéndum. Según el artículo 92 de la CE, el único que puede convocar un referéndum es el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno, previa autorización del Congreso de los Diputados.

2) Se trata de una consulta que no tiene ninguna razón de ser, ya que versa sobre una ley (la de secesión de independencia catalanas) que ninguna Administración española puede promulgar. Ojo, no sólo la Generalitat de Cataluña, ¡ni siquiera el Congreso de los Diputados!

¿Por qué no se puede aprobar una ley para independizar Cataluña?

Porque en el Título Preliminar de la CE, concretamente en el artículo 2, dice que “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles”. Es decir, que la unidad de España, y por lo tanto la imposibilidad de que cualquier porción de su territorio se independice, está expresamente recogida en la Constitución. Por lo tanto, cualquier ley que contemple la secesión y la independencia de cualquier territorio es anticonstitucional, y no puede aprobarse.

¿Y no se puede reformar la Constitución para que la independencia de Cataluña sea posible?

Sí, claro que se puede. Para ello habría que seguir el método que la propia CE recoge para reformarse a sí misma en su artículo 168. Habría que seguir los siguientes pasos:

1) Presentar un Proyecto del Reforma Constitucional en el Parlamento.

2) Que el Parlamento apruebe dicho Proyecto por una mayoría de dos tercios, tanto del Congreso como del Senado (es decir, que dos de cada tres diputados Y senadores tendrían que votar a favor).

3) Si no hay mayoría de dos tercios, el Proyecto no se aprueba y todos a casita. Si se aprueba, disolución inmediata de las Cortes, se convocan elecciones generales, y acto seguido las dos nuevas Cámaras (Congreso y Senado) se pondrían a elaborar el nuevo texto constitucional, que debería ser aprobado por una mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.

4) Una vez el nuevo texto constitucional estuviera aprobado, habría que hacer obligatoriamente un referéndum a nivel nacional para que el pueblo español lo aprobara. Si el referéndum es positivo, se aprueba el texto. Si es negativo, seguimos con la Constitución de antes, sin cambio ninguno.

¡Un momento, un momento! Hace poco el PP y el PSOE reformaron la Constitución de tapadillo. ¡Y no hicieron ningún referéndum!

Ya, porque el proceso que acabo de explicar sólo se aplica para reformas que afecten al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II. La reforma que hizo el PPSOE afectaba sólo al artículo 135, que versa sobre la deuda pública y está en el Título VII, con lo cual, según el artículo 167 de la CE, bastaba con una mayoría de tres quintos para aprobar el Proyecto y una de dos tercios para aprobar el nuevo texto, las cuales se consiguieron porque PP y PSOE se pusieron de acuerdo para ello y entre ambos partidos sumaban diputados y senadores de sobra para ello. En este caso, la CE no exigía ni disolución de la Cortes ni nuevas elecciones, y el referéndum no era obligatorio, sino que sólo se tendría que llevar a cabo en caso de que al menos un 10% de miembros de cualquiera de las dos Cámaras lo solicitara. Ninguna solicitud, ni del Congreso ni del Senado, alcanzó ese mínimo porcentaje, de modo que no hubo referéndum y la reforma del artículo 135 se aprobó sin más. ¿Moralmente aceptable? Podría discutirse mucho sobre ello. ¿Legal y ajustado a la Constitución? Sí, totalmente.

¿Y por qué ese Proyecto de Reforma tendrían que aprobarlo en el Parlamento y hacer un referéndum nacional, si la cuestión atañe sólo a Cataluña?

Pues porque esa reforma constitucional no atañería sólo a Cataluña. Si se modifica el artículo 2 de la CE para eliminar la unidad e indisolubilidad del Estado Español y abrir así la puerta a los procesos independentistas, cualquier territorio de España podría intentar independizarse a partir de entonces, no sólo Cataluña. Por lo tanto, al ser una cuestión que atañería a la Constitución Española, a las bases mismas del Estado Español y a todas las regiones de España, lo lógico y lo justo es que vote toda España.

¿Y si esa reforma se aprobase, quién decidiría sobre la independencia de Cataluña? ¿Sólo los catalanes o toda España?

Pues eso ya dependería, una vez hecha la reforma, de cómo se estableciera el proceso para que un territorio español se independizara. Perfectamente, al hacer la reforma, se podría establecer que sólo tienen derecho a decidir los integrantes de dicho territorio, con lo cual en este caso concreto sólo votarían los catalanes. O podría establecerse que votara todo el pueblo español. Podría establecerse que la ley de secesión fuera estatal, o que fuera autonómica, o por consenso de ambas Administraciones. Podrían decidirse mil cosas. Pero nada de eso se puede legislar a menos que se reforme el artículo 2 de la CE.

¿Y si no se reforma nunca? ¿Y si ninguna reforma constitucional sale adelante?

Pues ni secesión ni independencia, de nadie. Todos españoles y se acabó.

¡Pero eso no es justo! ¿Y el derecho a decidir?

El derecho a decidir ya lo ejercieron los catalanes (y todos los españoles) cuando en 1978 aprobaron de común acuerdo la Constitución Española. El texto fue elaborado y aprobado con el consenso de todas las fuerzas políticas. Sí, entre los llamados Padres de la Constitución (es decir, aquellos que la elaboraron y redactaron) estaban Jordi Solé y Miquel Roca, ambos catalanes; el primero del Partido Comunista y el segundo de PDC (Pacte Democràtic per Catalunya, una coalición que incluía a Convergència Democràtica de Catalunya (CDC), al Partit Socialista de Catalunya (PSC), a Esquerra Democràtica de Catalunya (EDC), y al Front Nacional de Catalunya. Tanto Solé como Roca (pensad un momento en ello, por favor) se encargaron de redactar, en pleno consenso con los demás miembros del grupo, la actual Constitución Española con su artículo 2 incluido, todo nuevecito y flamante. Lo que posibilitaron estos dos caballeros con su intervención fue la existencia de las Autonomías, pero aceptando, rubricando y firmando, en el nombre de todos los catalanes y por interés de Cataluña, un compromiso a largo plazo con una España unida e indisoluble.

¡Pero esa Constitución es ilegal porque fue aprobada por el franquismo! ¡Además, no pudimos elegir, nos la vendieron con todo el paquete de la reforma política; era aceptar esa Constitución o seguir con el franquismo!

Eh… no. Más bien no. Este argumento es de los que más he leído, y se trata de una falacia que demuestra lo poco que sabemos de la Historia de nuestro propio país.  En la Transición no hubo UN referéndum, como muchos parecen creer, sino DOS. El primer referéndum, que sí fue convocado por el gobierno franquista (y por quién si no, eran los que gobernaban en ese momento), ocurrió en 1976, tras la aprobación de la famosa Ley de Reforma Política. El 15 de Diciembre de ese año se hizo el referéndum sobre la famosa pregunta: “¿Aprueba el Proyecto de Ley para la Reforma Política?", obteniendo un 94,17 % de síes de los votantes. Esta fue la última de las Leyes Fundamentales del franquismo, con la cual el régimen se disolvió a sí mismo. Sí, efectivamente, sentaos, respirad hondo y volved a leer la frase: el franquismo se disolvió a sí mismo. Por chocante que parezca, “es la verdad de los dioses”, como dirían en Poniente. Una vez se hubo aprobado la ley de Reforma Política, se legalizaron todos los partidos políticos (y cuando quiero decir todos, quiero decir TODOS. Sí, incluido el Partido Comunista. Sí, en efecto, la última de las leyes de franquismo consistió en legalizar el PSOE y el Partido Comunista. Recomiendo pies en alto y agua con azúcar si te acaba de dar un vahído), y al año siguiente, en Junio de 1977, se celebraron elecciones. Si aún no te crees que la Ley de Reforma Política legalizara los partidos de izquierda, te diré que en dichas elecciones el PSOE logró 118 escaños y el Partido Comunista 19. El que menos escaños sacó (16) fue Alianza Popular, el de Fraga, que años más tarde digievolucionaría en el PP. Y al año siguiente, el 1978, con una España ya democrática en la que, insisto, entre el PSOE y el PC sumaban 132 escaños, comenzó a elaborarse la Constitución, que tras muchos dimes y diretes alcanzó un consenso general y estuvo lista en 1978, sometiéndose el 6 de Diciembre (¡Sí, en efecto, el día de la Constitución! Qué casualidad, ¿no? Je, je) a un nuevo referéndum, en el que los españoles la aprobaron por un 88,54% de votos por el “sí”. Porcentaje, ojo al dato, que ascendió a un 93'58 % de síes en Cataluña y un 91'47 % de síes en el País Vasco. Sí, efectivamente, más del 93% de los catalanes votaron a favor de la actual Constitución. Esa que tiene el artículo 2 del que ya hablábamos que dice que España es indisoluble.

Ya, pero eso fue hace 40 años. Las cosas han cambiado, ahora Cataluña quiere otra cosa.

Ojo con esa afirmación. “Cataluña” son todos, también los no independentistas y los que, siéndolo, prefieren que el proceso, de llevarse a cabo, se haga de manera legal. A eso tenemos que añadir que Cataluña, en su debido momento, votó a favor de la actual Constitución y ahora tiene que atenerse a ella, le guste o no. Recordaréis que decíamos al principio que la democracia se fundamenta, entre otros principios generales del Derecho, en el Principio de Legalidad, también llamado Imperio de la Ley. Eso significa que democracia no es hacer lo que a mí me dé la gana. No es votar cuando, como y lo que yo quiera. Es tener seguridad jurídica, saber a qué atenerte porque está escrito, está en la ley, y no va a haber un político, un Parlament o un grupo de presión que mañana decida legislar sobre cualquier cosa que no esté contemplada en la ley, saltándosela a la torera. Porque ojo, el “derecho a decidir” del que tanto hablan algunos, si se hiciera efectivo, sería efectivo para TODO, no sólo para la independencia de Cataluña. Implicaría que cualquier Administración Pública podría organizar legalmente un referéndum y legislar para aplicar CUALQUIER COSA aunque contradijera la Constitución. ¿Y si los gallegos votan por mayoría y aprueban que en Galicia los homosexuales no pueden mostrarse en público, aunque el artículo 14 de la Constitución establezca el principio de igualdad y no discriminación? ¡Eh, sería la voluntad del pueblo gallego! ¡derecho a decidir! ¿Y si los murcianos votan a favor de que en la Región de Murcia se instaure la pena de muerte, aunque el artículo 15 la prohíbe expresamente? ¡Eh, sería la voluntad de los murcianos! ¡Derecho a decidir! ¿Y si los andaluces votan a favor de convertir Andalucía en una comunidad confesional católica donde no esté permitido ningún otro credo y expulsan a los musulmanes y a los ateos, aunque el artículo 16 establece la libertad religiosa y la aconfesionalidad del Estado? ¡Eh, sería la voluntad del pueblo andaluz! ¡Derecho a decidir! En fin, creo que captáis el problema. Si cualquiera se puede saltar la Constitución en base al derecho a decidir, podrían darse todos esos casos, o cualquier otro semejante.

¡Pero el caso de Cataluña no es comparable! Los ejemplos que das van en contra de los Derechos Humanos; en cambio con Cataluña es justo lo contrario: ¡el derecho humano a la autodeterminación!

Pues no. Resulta que el Derecho Internacional, incluyendo la Carta de los Derechos Humanos y la doctrina jurisprudencial de la ONU al respecto, no contempla el derecho de las comunidades territoriales infraestatales a pronunciarse sobre la independencia y separación del Estado al que pertenecen. El famoso “derecho a la autodeterminación de los pueblos” del que tanto hablan los independentistas catalanes, en realidad sólo se aplica a los pueblos de los territorios coloniales o sometidos a subyugación, dominación o explotación extranjeras. Es decir, se aplicaría a la India (cuando se independizó de Reino Unido), a Cuba (cuando se independizó de España), a todas las colonias africanas, americanas y asiáticas en general que se fueron independizando de sus colonizadores a lo largo de los siglos XIX y XX, o a los países anexionados por la cara a la URSS como Georgia o Ucrania. Pero no a Cataluña, que jamás fue colonizada o anexionada por la fuerza; en la Edad Media formó parte de la Corona de Aragón y con la unificación de los Reyes Católicos pasó a formar parte de España en el mismo momento de su formación, siendo parte integrante del país desde su misma génesis, tanto como podrían serlo Madrid, Andalucía, Cantabria o las Baleares.

¿Significa eso que el Derecho Internacional prohíbe que los territorios puedan independizarse de sus Estados si así lo quieren?

De ninguna manera. No sólo no lo prohíbe, sino que contempla como una posibilidad perfectamente legal que los territorios infraestatales puedan independizarse de sus países. Pero, ojo, sólo si la legislación vigente del país en cuestión lo permite.

 Cuando se habla de la independencia de Cataluña, muchos ponen como ejemplo el caso de Quebec. Pero resulta que sobre Quebec hay varias puntualizaciones que deben hacerse:

1) En Canadá, a diferencia de lo que ocurre con España, el federalismo es consustancial al sistema político canadiense, y el autogobierno quebequés se reconoce ya en el texto fundacional de la federación canadiense, la Ley Constitucional de 1867.

2) En Quebec se han celebrado dos referéndums (1980 y 1995) que no versaban no estrictamente sobre la independencia como proclaman algunos catalanes, sino sobre una nueva relación de asociación entre Quebec y el resto de Canadá.

3) Y, a pesar de ello, ambos referéndums sólo pudieron celebrarse porque ambos son anteriores a la aprobación de la Ley de Claridad (2000) ordenada a desarrollar legislativamente el dictamen consultivo de la Corte Suprema canadiense, que entre otras cosas había establecido dos años antes que Quebec no tiene derecho a la secesión unilateral ni de acuerdo con el derecho interno canadiense ni conforme al derecho internacional. De hecho, hoy por hoy, Quebec sigue formando parte de Canadá, aunque se trate de una provincia autónoma.

En cuanto a Escocia, otro ejemplo que también suelen poner los independentistas catalanes, tampoco es comparable, porque fue un reino independiente hasta principios del siglo XVIII (algo que, insisto, Cataluña no ha sido jamás) y forma parte del Reino Unido, manteniendo su estatus de nación, porque firmó el Acta de Unión. Siempre que en Escocia se ha hecho un referéndum sobre la independencia, se ha hecho previo acuerdo y aprobación del Parlamento de Reino Unido, y ha podido hacerse porque las leyes de este país (a diferencia, nuevamente, de España) contemplan dicha posibilidad.

¿Montenegro? Tampoco es aplicable al caso catalán. La Constitución aprobada en 2003 en la entonces Unión de Serbia y Montenegro ya planteaba la posibilidad de que los montenegrinos pudiesen pronunciarse sobre la independencia.

Y así podríamos seguir. Todos los territorios infraestatales de Europa (y de todo Occidente) que se han independizado (o han hecho referéndums al respecto) de sus respectivos países en los últimos tiempos tenían algo en común: la legislación vigente de dichos países contemplaba la posibilidad de que tal cosa sucediera. La Constitución Española no sólo no lo contempla, sino que recoge justo el principio contrario: el de unidad. Por lo tanto, todos los ejemplos citados anteriormente no son aplicables ni análogos al caso de Cataluña.

Entonces, ¿el Gobierno español puede detener a los políticos catalanes como está haciendo? ¿No atenta eso contra la libertad de expresión?

No, porque no se trata de que los políticos catalanes se estén expresando y el Estado se lo prohíba. Expresarse libremente es aparecer en público y decir “queremos la independencia”. Eso lo han hecho centenares de veces sin que sucediera absolutamente nada. Lo que han hecho los políticos catalanes, por lo que se los está deteniendo, es por delitos de malversación (por gastar dinero público en un referéndum ilegal), prevaricación (dictar resoluciones a sabiendas de que son injustas), desobediencia (ya hemos hablado antes del principio de legalidad) y revelación de secretos (los datos personales de los “votantes” catalanes, que han conseguido violando la ley de protección de datos). Todos estos delitos están tipificados y recogidos en el Código Penal, y no son ni más ni menos delictivos de lo que podrían ser una estafa, un secuestro o una violación. Los detenidos son presuntos delincuentes, y por lo tanto la Policía actúa. No hay más.

¡Pero eso es como suspender de facto el Gobierno catalán! ¡Y el Gobierno central no tiene derecho a hacer eso!

De hecho, sí que lo tiene. El artículo 155 de la Constitución establece que “si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas”.

Así que no, nada de lo que está haciendo el Gobierno es ilegal en absoluto. De hecho, está contemplado expresamente en la Constitución. Sí, en esa misma Constitución que hace menos de cuatro décadas el pueblo catalán aprobó por más de un 93% de votos a favor.